Trustee vs Protector

Il ruolo del trustee

Il trustee è la pietra angolare del trust. Il trustee è il proprietario legale degli attivi del trust e assume la responsabilità fiduciaria di amministrarli nell'interesse esclusivo dei beneficiari, conformemente ai termini dell'atto di trust e alla legge applicabile. Il trustee è soggetto a doveri fiduciari fondamentali che costituiscono il fondamento della sua responsabilità.

Doveri fondamentali del trustee

• Dovere di lealtà: Il trustee deve agire nell'interesse esclusivo dei beneficiari, senza conflitto d'interesse e senza trarre beneficio personale dalla posizione (al di là delle commissioni concordate).
• Dovere di diligenza: Il trustee deve amministrare gli attivi del trust con la cura e la diligenza che un professionista ragionevole apporterebbe alla gestione di beni affidati. Questo standard è tanto più esigente per un trustee professionale autorizzato FINMA.
• Dovere di imparzialità: Quando ci sono più beneficiari, il trustee deve trattare le diverse classi di beneficiari in modo equo, bilanciando gli interessi talvolta divergenti dei beneficiari attuali e futuri.
• Dovere di informazione: Il trustee deve rendere conto della propria gestione, mantenere registri accurati e fornire informazioni pertinenti ai beneficiari autorizzati.
• Dovere di non delegare impropriamente: Il trustee può delegare determinate funzioni (gestione patrimoniale, contabilità) ma conserva la responsabilità ultima della supervisione dei delegati.

Poteri del trustee

I poteri del trustee sono definiti dall'atto di trust e comprendono tipicamente:

• Il potere di investire gli attivi del trust
• Il potere di distribuire redditi e capitale ai beneficiari (in un trust discrezionale)
• Il potere di aggiungere o escludere beneficiari (secondo i termini dell'atto di trust)
• Il potere di nominare agenti, consulenti e gestori
• Il potere di acquistare, vendere o gestire attivi
• Il potere di modificare determinate disposizioni del trust (nei limiti previsti dall'atto)

Il ruolo del protector

Il protector è un ruolo che non esiste nel diritto inglese tradizionale dei trust ma che si è sviluppato attraverso la pratica, principalmente nelle giurisdizioni offshore. Il protector è una persona (fisica o giuridica) nominata nell'atto di trust per esercitare determinati poteri di controllo o vigilanza sul trustee. Il suo ruolo è assicurarsi che il trustee agisca conformemente alle intenzioni del disponente e nell'interesse dei beneficiari.

Poteri tipici del protector

I poteri del protector variano considerevolmente da un trust all'altro e sono interamente definiti dall'atto di trust. I poteri più comunemente conferiti comprendono:

• Potere di revocare e nominare il trustee: Questo è il potere più fondamentale del protector, che consente la sostituzione di un trustee inadempiente o inadatto senza ricorrere ai tribunali.
• Potere di consenso: L'atto di trust può richiedere il consenso del protector per determinate decisioni del trustee, come le distribuzioni di capitale superiori a una determinata soglia, l'aggiunta o l'esclusione di beneficiari, o le modifiche all'atto di trust.
• Potere di veto: Il protector può avere un diritto di veto su determinate decisioni del trustee, senza potere d'iniziativa.
• Potere di cambiare la legge applicabile: In alcuni trust, il protector può cambiare la giurisdizione della legge che regge il trust (proper law).
• Potere di cambiare il luogo di amministrazione: Il protector può avere il potere di trasferire l'amministrazione del trust in un'altra giurisdizione.

Interazione tra trustee e protector

La relazione tra il trustee e il protector è un elemento chiave della governance del trust. Una buona strutturazione prevede meccanismi chiari di interazione e risoluzione dei conflitti:

• Comunicazione regolare: Il trustee deve tenere informato il protector delle proprie decisioni e della gestione del trust. La frequenza e il contenuto di questa comunicazione sono generalmente definiti nell'atto di trust o concordati tra le parti.
• Procedure di consenso: Quando è richiesto il consenso del protector, devono essere stabilite procedure chiare (termini di risposta, conseguenze del silenzio, ecc.).
• Indipendenza: Il protector deve mantenere l'indipendenza dal trustee per esercitare efficacemente il proprio ruolo di vigilanza. Non dovrebbe essere un dipendente, un socio o un affiliato del trustee.
• Limiti dei poteri: I poteri del protector dovrebbero essere definiti in modo da non paralizzare l'amministrazione del trust né creare un «secondo trustee» di fatto. Un protector con poteri eccessivamente ampi può compromettere il funzionamento del trust e creare problematiche fiscali.

Considerazioni pratiche per la strutturazione

La scelta di un protector e la definizione dei suoi poteri richiedono una riflessione attenta. Diversi fattori devono essere presi in considerazione:

• La fiducia del disponente nel trustee: maggiore è la fiducia, meno estesi devono essere i poteri del protector
• La durata prevista del trust: per trust di lunga durata (trust dinastici), un protector è generalmente raccomandato per garantire la continuità della governance
• La complessità della situazione familiare: situazioni familiari complesse (famiglie ricomposte, potenziali conflitti tra beneficiari) possono giustificare un protector indipendente
• Le implicazioni fiscali: in determinate giurisdizioni, i poteri del protector possono influire sul trattamento fiscale del trust
• La successione del protector: l'atto di trust deve prevedere il meccanismo di sostituzione del protector in caso di decesso, incapacità o dimissioni